Konsorcjum – czym jest i co warto o nim wiedzieć?

Temat zamówień publicznych w Polsce znany jest od wielu lat. W przetargach uczestniczą firmy praktycznie z każdej branży, bez względu na ich wielkość i stan zatrudnienia. Warto jednak zaznaczyć,iż w przypadku specjalistycznych zleceń i przetargów o dużej wartości (np. budowa lotniska czy elektrowni) coraz częstszą praktyką jest ubieganie się o wygranie przetargu – dwóch wykonawców w ramach konsorcjum.

Konsorcjum tworzą co najmniej dwa podmioty, które zrzeszają się w ramach osiągnięcia konkretnego celu. W przypadku wygrania przetargu przez konsorcjum, podmioty zrzeszone w konsorcjum wspólnie realizują wyznaczoną inwestycję. Konsorcjanci łączą siły w ramach wyznaczonego projektu. Rozdzielają między siebie zadania, zaś po zakończeniu inwestycji każdy z nich ma możliwość otrzymania referencji za całość realizowanego zlecenia.

Konsorcjum nie jest odrębnym podmiotem gospodarczym, który należałoby rejestrować w Urzędzie a także nie jest regulowana przez prawo jako odrębnie działający organ. W prawie zamówień publicznych kwestie konsorcjum możemy znaleźć w Ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych w dwóch artykułach.

„Art. 23. 1. Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia.

2. W przypadku, o którym mowa w ust. 1, wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. (…)

4. Jeżeli oferta wykonawców, o których mowa w ust. 1, została wybrana, zamawiający może żądać przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego umowy regulującej współpracę tych wykonawców. ”¹

Natomiast art.141 Ustawy stanowi, że wspomniani wyżej wykonawcy, którzy wspólnie ubiegają się o wygranie przetargu „ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy.”²

Jak podkreśla Radca Prawny Tomasz Podkowiński możliwość tworzenia konsorcjum wywodzi się z podstawowej zasady prawa cywilnego jaką jest zasada swobody umów. Ponadto wymaga spełnienia tylko dwóch formalnych wymogów. Zazwyczaj ustanowionym pełnomocnikiem jest jeden z podmiotów zrzeszonych w konsorcjum. Jednak nie jest to regułą, gdyż pełnomocnikiem może być też osoba (fizyczna albo prawna), która nie jest członkiem konsorcjum. Reprezentanta konsorcjum określa się mianem lidera. Owe pełnomocnictwo składane może być w dwojaki sposób. Po pierwsze jako oddzielny dokument, bądź w umowie konsorcjum, która wówczas winna być podpięta do wniosku o dopuszczenie w postępowaniu. Specjaliści z dziedziny zamówień publicznych słusznie zwracają uwagę na bardzo istotny element – umieszczenia w treści pełnomocnictwa informacji, że jest ono udzielane w zakresie wspólnego występowania w ramach konsorcjum. Kolejnym ważnym wątkiem w ramach konsorcjum jest rola lidera, która formalnie nie jest w żaden sposób regulowana przez prawo. Ustanowiony lider ma za zadanie utrzymywania kontaktów z zamawiającym jak również ogólną kontrolę robót i stanu zaawansowania prac. Ponadto do funkcji lidera należą też często kwestie rozliczeń z zamawiającym – tylko on wystawia faktury zamawiającemu, zaś inno konsorcjanci wystawiają faktury na lidera. Jak zaznacza Radca Prawny Tomasz Podkowiński wykorzystywana jest wtedy zazwyczaj instytucja rachunku powierniczego, uregulowana w przepisie art. 59 ustawy prawo bankowe.

Drugim wymóg Ustawy Prawo Zamówień Publicznych mówi o konieczności zawarcia odpowiedniej umowy między konsorcjantami. Warto jednak podkreślić, że nowo powstające konsorcjum nie musi zawierać umowy na piśmie, wystarczy tylko wspólnie złożyć wniosek o dopuszczenie do danego przetargu lub złożenia oferty. W przypadku postępować wieloetapowych praktykowana jest skrócona umowa konsorcjalna, która jest stosownie wydłużana i podpisywana dopiero przed złożeniem oferty. Co więcej z reguły zawierane są dwie umowy konsorcjalne. Pierwsza wewnętrzna bardziej precyzyjna, druga zewnętrzna, która przeznaczona jest dla zamawiającego. Umowa zewnętrzna najczęściej zawiera jedynie wskazanie lidera konsorcjum a także podkreśla grupową kompetentność konsorcjantów. Za brak przedstawienia zamawiającemu takiej umowy, prawo nie przewiduje żadnych sankcji karnych. Ponadto zamawiający nie ma wówczas uprawnienia do wykluczenia konsorcjum. Swoją drogą brak takiej umowy regulującej odpowiedzialność konsorcjantów z punktu widzenia zamawiającego – nie zmienia stanu jego uprawnień.

Warto przypomnieć, iż art. 141 Ustawy Prawo Zamówień Publicznych mówi o solidarnej odpowiedzialności wykonawców wspólnie występujących jako konsorcjum w przetargu, za należyte wykonanie przedsięwziętej realizacji. Ponadto przepis ten ma charakter bezwzględnie obowiązujący (solidarność dłużników-bierna) i jest zawarty w art. 366-378 kodeksu Cywilnego.

W myśl zasady o solidarności dłużników – w sytuacji kiedy jeden z konsorcjantów będzie dłużny wynagrodzenie swojemu podwykonawcy a zamawiający zapłaci owe wynagrodzenie na mocy przepisów, podwykonawca będzie mógł żądać zaległej zapłaty od innego konsorcjanta. Zatem dłużnicy solidarni są ze sobą związani do chwili kiedy zobowiązanie zostanie w stu procentach wykonane. Realizację wykonanej inwestycji – każdy z konsorcjantów może wskazywać jako doświadczenie własne, jest to również zgodne z zasadą solidarności.

Ciekawy jest również fakt, że w przypadku spełnienia wymagań przetargu (np. posiadania wiedzy i doświadczenia, czy dysponowania określonym sprzętem), konsorcjum traktowane jest jako jeden podmiot, potencjały każdego sumowane są w całość. Zaś w przypadku negatywnych przesłanek, które mogą wykluczyć uczestnika z przetargu – nie sumuje się każdego konsorcjanta w całość. Każdy z nich odrębnie musi wykazać, że wykluczające przesłanki nie zachodzą w stosunku do niego. Gdyby zdarzyła się sytuacja, że po złożeniu oferty jeden z konsorcjantów ogłosi upadłość, zamawiający jest zobowiązany wykluczyć z niej całe konsorcjum. Problemy jednostki przekładają się na całe konsorcjum.

Warto też zaznaczyć, że tworzenie konsorcjum musi odbywać się zgodnie z Ustawą z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. W myśl art. 6 „1. Zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na: (…)

7) uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. ³

Ograniczenie konkurencji może mieć miejsce wówczas, gdy utworzenie konsorcjum nie ma obiektywnego uzasadnienia, tzn. każdy podmiot tworzący konsorcjum mógłby realnie wygrać przetarg samodzielnie. Zanim utworzy się konsorcjum warto bardzo głęboko wziąć ten przepis do serca, ponieważ kary za ograniczanie konkurencji są bardzo wysokie. Dotkliwie mogą je odczuć szczególnie duże firmy.

Przypisy:

1 Dz.U. 2004 nr 19 poz. 177; Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych

2Tamże

3 Dz.U. 2007 nr 50 poz. 331; Ustawa z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów

fot. shutterstock

Artykuł został przygotowany przez Portal przetargowy Oferent.